El Abogado Tributario

Algunas reflexiones previas (en desarrollo)..

El pasado cinco de julio de 2024, la Corte de Apelaciones de Santiago, en el marco de un recurso de protección, ordenó al SII dejar sin efecto la Circular N° 11 del 11 de marzo de 2024, la que fijó un nuevo criterio sobre aplicación de impuesto adicional a néctares, bebidas isotónicas y bebidas hipotónicas, establecido en la letra a) del artículo 42 del Decreto Ley N° 825 de 1974, Ley sobre Impuesto a las Ventas y Servicios.

Resumidamente, la C.A. de Santiago ordenó al Director Nacional del SII «dejar sin efecto la Circular N° 11 de 11 de marzo de 2024», por infringir la garantía de igualdad ante la ley contemplada en el art. 19 N° 2 de la Constitución Política de la República. La vulneración fue cometida por el Director Nacional de la época (el Sr. Frigolett) excediendo sus facultades, al extender la base de aplicación del impuesto a hechos gravados no contemplados por el legislador expresamente.

¿Qué reflexiones surgen de esta sentencia, más allá de lo concerniente el impuesto adicional que se cuestiona? De momento, me parecen las siguientes:

1. La posibilidad de impugnar la interpretación del SII mediante un recurso de protección.

La CA estableció la procedencia de un recurso de esta naturaleza en contra de la interpretación administrativa del Director Nacional del SII, no para discutir la configuración de un derecho, sino más bien para «revisar si el actuar de la autoridad, en este caso del Director del Servicio de Impuestos Internos, se ha ajustado a los parámetros de legalidad que exige el ordenamiento jurídico» (considerando Séptimo).

Esta alternativa de impugnación jurisdiccional y por medio de este recurso de protección puede ser positiva, pues el SII históricamente ha señalado que como la interpretación del Director obliga solo a los funcionarios, los contribuyentes tienen siempre la alternativa de impugnar esa interpretación frente a los tribunales de justicia.

Sin embargo, lo cierto es que este razonamiento del SII puede verse bien en teoría, pero para ello habrá que esperar que este Organismo emita un acto terminal (liquidación, giro, resolución), con todo lo que ello implica, y además esperar un juicio de lato conocimiento para que luego de muchos años recién un juez disienta de la interpretación administrativa.

Es por esta razón que parece positivo que exista la instancia de impugnar por la vía de un recurso de protección una interpretación, considerando además la poca eficacia de un recurso de resguardo ante el SII para este tipo de controversias. Ello podría favorecer la certeza jurídica de los contribuyentes, en sus decisiones.

2. La posibilidad de impugnar mediante un recurso de protección, no solo la interpretación que conste en una circular, sino también en un oficio o resolución.

Como sabemos, la interpretación del Director del SII no solo se realiza mediante circulares, sino principalmente en Oficios Ordinarios, y también en resoluciones.

Por lo tanto, no existen razones para no poder impugnar la eventual interpretación del Director en un oficio, mediante este recurso.

Lamentablemente SII ha interpretado equivocadamente la disposición legal de que «las circulares e instrucciones que tengan por objeto interpretar con carácter general normas tributarias, o aquellas que modifiquen criterios interpretativos previos, deberán siempre ser consultadas», solo aplica a las circulares, y en ningún caso a los oficios. Al respecto, sería oportuno reevaluar este entendimiento, y extender el proceso de consulta pública también para los nuevos criterios que se establezcan en oficios y otros instrumentos. Esto sin duda contribuirá a la transparencia y certeza jurídica.

3. La necesidad de corregir y mejorar el proceso de consulta pública de circulares e instrucciones.

El art. 6, letra A, N° 1 del Código Tributario establece que «las circulares e instrucciones que tengan por objeto interpretar con carácter general normas tributarias, o aquellas que modifiquen criterios interpretativos previos, deberán siempre ser consultadas. Las opiniones que se manifiesten con ocasión de las consultas a que se refiere este numeral serán de carácter público y deberán ser enviadas al Servicio a través de los medios que disponga en su oficina virtual, disponible a través de la web institucional. Las precitadas respuestas no serán vinculantes ni estará el Director obligado a pronunciarse respecto de ellas.»

Pues bien, en mi opinión la sentencia parece cuestionar la forma en que el SII lleva a cabo los procesos de consulta pública, al no considerar públicamente las opiniones y propuestas recibidas por la comunidad, cuestión vital para la observancia del principio de transparencia, publicidad y motivación, desconociendo además el derecho de participación ciudadana de las personas, en contravención a lo dispuesto en la Carta Fundamental (considerandos 26 y 27).

El cuestionamiento de la CA debiera interpretarse como una exhortación al SII para que se haga cargo públicamente de las opiniones y sugerencias de los contribuyentes en el proceso de consulta pública, ya sea en las mismas circulares e instrucciones, o bien en un instrumento aparte, explicando fundadamente las razones para acoger o desechar las aportaciones de la comunidad. Esto en la realidad no ocurre, pues lo que queda público son únicamente las opiniones de los contribuyentes, pero no la respuesta del SII, cuestión que debiera corregirse.

4. «La referencia genérica que realiza el Director del Servicio en la Circular en análisis, vulnera igualmente el deber de fundamentación de los actos administrativos» (considerando Vigésimo primero).

Aquí la CA llama al orden al SII, al establecer que un acto carece de fundamento cuando la autoridad simplemente procede a referenciar genéricamente antecedentes o normas para interpretar una norma, cuestión que también aplica a la fundamentación que sirve para establecer diferencias de impuestos en actos terminales.

La sentencia de la CA de Santiago puede ser recurrida por el SII ante la Corte Suprema. Esperaremos qué se resuelve en definitiva.

A continuación comparto la sentencia de la CA de Santiago (el subrayado es mío) , y la Circular N° 11 de 2024 cuestionada.

El pasado viernes el SII decidió suspender provisoriamente esta circular 11. Sin embargo todavía hay que esperar el pronunciamiento de la Corte Suprema respecto del recurso de Protección.

Finalmente, el SII emitió la Circular 33 de 2024, dejando sin efecto en forma definitiva la instrucción contenida en la Circular No. 11, y de paso, se desistió del recurso de protección, con lo cual la Corte Suprema no tuvo ocasión de pronunciarse sobre los cuestionamientos de fondo establecidos por la ICA de Santiago.

El desistimiento del SII y la derogación de la Circular No. 11 debe leerse en el siguiente sentido. Primero, que la sentencia de la ICA de Santiago quedó firme y ejecutoriada, estableciendo entonces una doctrina que permitirá defender los cuestionamientos planteados por la Corte, especialmente el apoyar futuros recursos de protección contra interpretaciones del Director del SII contenidas en una Circular o en cualquier otro instrumento (oficio o resolución). Segundo, que el proceso de consulta pública debe ser mejorado, y así lo ha reconocido el reciente acuerdo suscrito entre el Ejecutivo y Parlamentarios para destrabar el actual proyecto de reforma tributaria.